司法實踐中認定掛靠行為?

工程掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有資質的施工企業的名義承攬工程，并向該企業交納相應管理費，被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的違法行為。

從行政法角度看，掛靠是一種違反行政管理規定、擾亂建筑市場管理秩序、應受行政處罰的行為，但是法律并未徹底否定掛靠施工人主張工程款等的民事權利。掛靠施工人在收不到工程款時，往往會選擇通過民事訴訟途徑尋求法律救濟。

由于工程掛靠行為的違法性、隱蔽性，掛靠人與被掛靠人之間往往缺少相應的書面證據，當事人主張權利存在一定的舉證障礙。相對于普通的建設工程合同糾紛案件，存在掛靠情形的工程訴訟案件中通常涉及兩個以上法律關系，分別是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關系，以及發包人與掛靠人之間的施工合同關系等，法律關系較為復雜。再加上對于掛靠問題既有法律法規規定并不明確，裁判規則尚不統一，因此，有掛靠情形的建設工程訴訟案件存在事實認定困難，法律適用模糊的窘境。

審判實踐中，需要法官僅對雙方當事人之間是否存在掛靠行為進行定性的情形較為罕見。常見的是對下列兩個模糊概念的判斷：一是名義承包人與實際施工人之間是掛靠合同關系還是內部承包關系;二是實際施工人與合同相對人之間是掛靠合同關系還是轉包合同關系。

實踐中判斷是否掛靠行為，可以從三個方面考察：

(1)有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位;

(2)有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算;

(3)有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用手續等。掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的管理費，這是掛靠的最重要的特征。同時，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。

建設工程關乎民生，其質量好壞，直接關系到人民群眾的生命財產安全。工程掛靠施工不僅嚴重擾亂建筑市場秩序，而且對工程質量帶來重大安全隱患。建設工程案件的審判應當始終堅持將建設工程質量的認定放在首位。通過審判活動引導和規范建設工程市場秩序，制裁非法掛靠行為，引導合法正確的價值取向。

同時，建筑業吸收了大量的農民工就業，在掛靠施工情形下，由于發包人拖欠工程款，或者被掛靠人收取工程款后未及時發放給掛靠人，造成許多農民工追討工資無門。建設工程案件的審判在制裁掛靠行為的同時，也要切實保護實際施工人的合法權益。

司法實踐中偽證罪的若干問題有哪些?

如何確定偽證罪，是司法實踐中一大難題。根據1997年新刑法實施以來的經驗總結和實際情況，筆者以為在兼顧公正與效率情況下，應從立法上進一步對偽證罪予以明確、細化和完善。

一、案例及疑難問題。

犯罪嫌疑人甲是一個國有公司的經理，他利用職權將9000元公款據為已有。在檢察機關訊問過程中，甲辯稱其將9000元作1997年年終獎金，在副經理、司機及其本人三人中分了。副經理及司機表示在1997年年終并沒有收取過年終獎金。根據副經理、司機的證詞和其他相關證據，檢察機關以貪污罪將甲移送起訴。在起訴過程中，副經理和司機在律師和起訴部門取證中表示：甲將該9000元公款作1997年年終獎金在三人中分配，副經理和司機從中分得3500元和1700元。檢察機關再次取證中，副經理承認自己在偵查過程中所說的是實話，不過考慮到甲可憐，就為其作了偽證。而司機則外逃。基于這份證詞和其他相關證據，法院一審以貪污罪對甲作了有罪判決。甲不服上訴，在二審過程中，副經理再次向律師、法院作證稱：其知道甲將9000元公款在三人中分配一事，并稱自己分得3000元。檢察機關又向副經理取證，副經理再次表示自己作了偽證，而作偽證的原因是因為自己同情甲。

針對這個案例，我們提出以下三個亟待解決的問題：一是如果副經理堅持其偽證行為，司法機關能否以偽證罪追究其刑事責任?二是如果副經理知道司機的下落，但在司法機關取證時謊稱不知道，那么這種行為會構成偽證罪嗎?三是如果副經理在司法機關取證中保持沉默，我們應當如何認定其行為?

二、副經理偽證行為不會構成犯罪

(一)副經理偽證行為在司法實踐中的認定。

針對第一個問題，司法實踐所能給出的答復是：如果副經理堅持其偽證行為，那么司法機關將無法追究其刑事責任。

刑法第三百零五條規定：在刑事訴訟中，證人、鑒定人、翻譯人，對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從偽證罪的規定可以看出，證人構成偽證罪有兩種情況：一是主觀上意圖陷害他人，客觀上故意作虛假證明;二是主觀上意圖隱匿罪證，客觀上故意作虛假證明。那么，我們從本案的兩個階段來分析副經理的行為是否會構成犯罪。

在副經理第一次作偽證時，甲正處于起訴階段。假設副經理隱匿甲罪證的行為得逞，甲將極有可能因無罪而免訴。在這種情況下，甲既然“無罪”，副經理當然不會存在“隱匿罪證”的行為，從而司法機關不可能以偽證罪第二種情況來對副經理立案偵查;對偽證罪第一種情況而言，副經理會有許多理由來說明其在偵查階段的證詞不會是“意圖陷害”甲，甲也會證明副經理不會“意圖陷害”他。這樣，司法機關將不可能以偽證罪第一種情況來追究副經理的法律責任。所以，在副經理第一次作偽證時，如果檢察機關不能對其形成突破，那么，在沒有其他證據的情況下，甲會“無罪”，而副經理不會受到法律的追究。在副經理第二次作偽證時，甲已經一審宣判有罪并判刑，該案正處于二審期間。假設副經理的偽證行為得逞且其一直堅持其偽證證詞，那么，在沒有其他證據情況下，甲同樣極有可能因“事實不淸，證據不足”而最終被判“無罪”。司法機關仍不能以偽證罪第二種情況來對副經理立案偵查;當然，基于甲因副經理的證詞被一審宣判有罪，可以考慮按照偽證罪的第一種情況來追究其法律責任，然而，這在實踐中是難以做到的。因甲被判無罪，檢察機關將處于相當的壓力之下，如果再追究副經理的偽證行為，會使檢察機關面對更大的壓力。所以，在副經理第二次作偽證時，如果檢察機關不能對其形成突破，那么，甲將會“無罪”，副經理也不會受到法律追究。

因此，就本案而言，副經理的偽證行為可以認為沒有任何風險，偽證罪的規定在本案中，將無法適用。尤其值得注意的是，當副經理承認了自己的偽證行為之后，他反而有可能因偽證罪被追究法律責任。

(二)、偽證罪內在的不完善。

為什么會出現上述情況呢?這是因為新刑法在偽證罪的規定上還有不盡完善的地方。從根本而言，作偽證的目的不過是致人以罪和使犯罪人脫罪這兩種。企圖致人以罪就是前述的偽證罪的第一種情況“意圖陷害他人”，使犯罪人脫罪就是前述的偽證罪的第二種情況“隱匿罪證”。雖然這是偽證者的主觀目的，不過，如果將其作為偽證罪的主觀方面在刑法中界定出來，就會在司法認定中引起問題。例如：就偽證罪的第二種情況而言，當刑法將“隱匿罪證”作為偽證罪的主觀方面的構成來規定時，就將偽證罪與偽證人企圖證明的犯罪聯系了起來。也就是說，只有當偽證所針對的犯罪被法院認定之后，偽證罪才成立。所以，這種聯系本身在理論上是正確的，不過在某些情況中它使偽證罪難以認定。

就本案而言，副經理的證詞在沒有其他證據情況下，將是對證明甲貪污行為的最有力證據，即：副經理如實作證，就將認定甲將9000元據為已有，甲構成貪污罪;副經理作偽證，就將否認甲將9000元據為已有，甲“無罪”。所以，當副經理作偽證后，就將面對這樣兩種情況：一是在檢察機關詢問時，承認自己的偽證行為，從而甲構成貪污罪，自己構成偽證罪;二是在檢察機關詢問時，否認自己有偽證行為，堅持偽證證詞，則甲“無罪”，自己亦“無罪”?；谀壳皞巫C罪規定造成的這種選擇，不僅使偽證人在實際上無可選擇，也使檢察機關在取證上難度加大。

(三)、思考與借鑒。

偽證罪在客體上是妨礙司法秩序的犯罪行為，從這個意義上說，偽證行為人的行為只與其是否故意作偽證有關，至于這種故意的目的是什么，并不會使這種行為的性質發生變化。因此，如果將偽證罪的客觀方面以“對司法機關不實陳述”為要件，主觀方面只以行為人“故意”實施偽證行為為要件，應更符合偽證罪的實際。[page]

國外的一些立法提供了借鑒?！斗▏谭ǖ洹返?34-13條規定：“向任何法院或者向任何執行另一法院之委托辦案的司法警察官員宣誓作偽證的，處5年監禁并科50萬法郎罰金。但如作偽證的人在預審法院或判決法院作出終結審判程序的裁定之前，自動撤銷其證明者，不罰”i。《加拿大刑事法典》第131條規定：“(1)、在適用第(3)款之前提下，任何人明知其陳述不實，仍意圖誤導，以誓言或莊嚴聲明，宣誓書，莊嚴聲明或證詞或口頭形式，面對經合法授權可聽取證據者作不實陳述，為偽證罪。(2)、無論是否于司法程序中作出第(1)款述及之陳述，第(1)款均適用。(3)、對未經法律特別許可，授權或要求的作證者作出第(1)款述及之陳述，第(1)款不適用”ii。上述國家關于偽證罪的規定，都以偽證者“宣誓偽證”或“不實陳述”作為偽證罪的客觀方面，以偽證者故意作偽證為其主觀方面，從而不將其與偽證所針對的犯罪相聯系。法國刑法還規定偽證人自動撤銷偽證的，不罰，以鼓勵偽證者自動承認其偽證行為，免除了偽證人在作偽證之后的兩難處境。

從法理而言，偽證是妨礙司法活動的行為，在界定偽證罪時將其與偽證針對的犯罪區分開，這是有一定理論依據的。就筆者前述案例而言，如果刑法中規定以“證人不實陳述”為構成偽證罪的客觀要件，以行為人的“故意”為主觀要件，那么，無論該副經理在起訴和二審中如何作偽證，是否堅持其偽證都不會影響到司法機關對其以偽證罪立案偵查;如果刑法中進一步規定“在法院判決前，偽證者自動承認其偽證行為的，不罰”，那么，這將促使該副經理盡快改正其偽證行為。